In der Entscheidung des Kammergerichts vom 10.01.2017 stellt sich das Gericht gegen die Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 21.10.1999, VII ZR 185/98, BGHZ 143,32), dass eine Entschädigung aus § 642 BGB keinen Gewinn umfasse. Daneben sieht es das Kammergericht nicht für erforderlich, dass bei Darlegung eines Vermögensnachteils des Unternehmers, eine weitergehende „Darlegung des Bauablaufs“ zur Begründung des Anspruchs aus § 642 BGB zu erfolgen hat.

Der Entscheidung des Kammergerichts lag betreffend obiger Leitsätze zusammengefasst folgender Sachverhalt zu Grunde: Mit einem VOB/B-Vertrag wird die Auftragnehmerin beauftragt, ein Brandschutzsystem zu errichten. Der erste Bauabschnitt ist als „verbindliche Vertragsfrist“ bis zum Ende der 50. KW 2008 fertigzustellen. Auf Grund der Insolvenz eines Rohbauunternehmers und verzögerter Architektenplanung arbeitete die Auftragnehmerin bis 2012. Im Dezember 2012 kündigte die Auftragnehmerin und machte in ihrer Schlussrechnung in einem „Nachtrag 4“ eine Mehrvergütung von ca. EUR 6.000 Mehrkosten wegen Lohn- und Materialpreiserhöhung geltend, die ihr dadurch entstanden seien, dass sie Teile des ersten Bauabschnitts erst im Jahr 2011 durchführen konnte.

Das Kammergericht sieht einen Anspruch auf Mehrvergütung aus § 642 BGB für gegeben. Die Auftraggeberin sei bei der Durchführung des Bauvertrages ihrer zentralen Mitwirkungsobliegenheit nicht nachgekommen, im vertraglich vorgesehenen Ausführungszeitraum der Auftragnehmerin das Grundstück so zu überlassen, dass diese ihre Leistungen ausführen kann. Dabei sei es unerheblich, dass eine „verbindliche Vertragsfrist“ nur auf Seiten der Auftragnehmerin bestehe. Es obliege nämlich der Auftraggeberin, soweit an der Vertragsdurchführung mitzuwirken, dass die Auftragnehmerin diese Frist auch einhalten kann. Dazu war die Auftragnehmerin nicht in der Lage. Erst im Jahr 2011 konnte sie ihre Leistungen teilweise ausführen.

Nach dem Kammergericht hat folglich die Auftraggeberin die auf Grund der zeitlichen Verschiebung entstandenen wirtschaftlichen Nachteile nach § 642 BGB zu entschädigen. Wegen dieser zeitlichen Verschiebung hatte die Auftragnehmerin höhere Löhne zu zahlen und höhere Materialkosten zu tragen. Das Gericht führt hierzu auch an, dass gemäß der kaufmännischen Rentabilitätsvermutung, die dem Anspruch aus § 642 BGB auch zugrunde liegt, die Auftragnehmerin die Arbeitskosten im Jahr 2011 ausschließlich mit neuen Aufträgen gedeckt hätte, die hinsichtlich der Lohnsteigerungen auskömmlich gewesen wären. Insofern stellen die höheren Löhne – und grundsätzlich auch höhere Materialpreise – einen zu ersetzenden verzögerungsbedingten Nachteil dar. Wenn nun, so das Kammergericht, nachvollzogen werden kann, wie der Vermögensnachteil, für den die Auftragnehmerin eine Entschädigung begehrt, durch den Annahmeverzug der Auftraggeberin verursacht worden ist, sind weitere Ausführungen zum Bauablauf oder gar eine bauablaufbezogene Darstellung des Gesamtvorhabens zur Begründung eines Anspruchs aus § 642 BGB nicht erforderlich. Das Kammergericht bewertet dabei die vom OLG Köln (OLG Köln, Urteil vom 28.01.2014, 24 U 199/12) gesetzten Voraussetzungen für teilweise überzogen.

Die Höhe der Entschädigung richtet sich nach der vereinbarten Vergütung, sofern kein Modus zur Berechnung der Entschädigung vertraglich geregelt ist. Ein solcher Modus war in dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt nicht geregelt. Das Kammergericht hat zudem entschieden, dass sich die Höhe des Anspruchs aus § 642 BGB nicht auf einen Ersatz der verzögerungsbedingten Mehrkosten beschränken muss. Dies sei dann der Fall, wenn sich die nach § 642 Abs. 2 BGB maßgebliche vereinbarte Vergütung einen Beitrag zur Deckung der Allgemeinen Geschäftskosten (AGK) und einen Gewinnanteil enthält. Nach dem Kammergericht sind im Rahmen der Entschädigung nach § 642 Abs. 2 BGB auf die verzögerungsbedingten Mehrkosten die Zuschläge für die AGK und den Gewinn vorzunehmen.

Das Kammergericht setzt sich mit dieser Ansicht bewusst gegen die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 21.10.1999, VII ZR 185/98), dass der Anspruch aus § 642 BGB keinen entgangenen Gewinn umfasse. Das Kammergericht begründet dies damit, dass der Anspruch aus § 642 BGB vergütungsähnlich sei, da der Unternehmer einen Ausgleich für das durch den Annahmeverzug bedingte Brachliegen seiner Produktionsmittel erhalten soll, bei dem es sich um eine steuerbare Leistung handelt. Ein vergütungsähnlicher Anspruch, der eine steuerbare Leistung enthält und dessen Höhe sich nach der vereinbarten Vergütung richtet, muss jedenfalls dann einen Gewinnanteil umfassen, wenn die vertragliche Leistung dies ebenfalls tut. Gleiches gelte für die Allgemeinen Geschäftskosten. Zur Untermauerung seiner Ansicht verweist das Kammergericht auch auf einen Vergleich zu § 2 Abs. 5 VOB/B in Fällen von Anordnungen zur Bauzeit, für welche anerkannt ist, dass diese Gewinn und AGK umfassen. Nach dem Kammergericht steht auch § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B nicht entgegen, da dieser für den Anspruch aus § 642 BGB keine Rolle spiele. Die Höhe der Gewinn- und AGK-Zuschläge bemisst sich nach dem Kammergericht nach der vereinbarten Vergütung, wobei sich der Unternehmer hierbei auf seine Kalkulation beziehen darf, wenn diese richtig ist. Ist die Kalkulation nicht richtig, kann das Gericht auch nach § 287 Abs. 1 ZPO Feststellungen nach seiner freien Überzeugung treffen.

Das Urteil des Kammergerichts ist nicht rechtskräftig. Das Kammergericht hat u.a. wegen der abweichenden Rechtsansicht zum Bundesgerichtshof die Revision zugelassen. Das Revisionsverfahren vor dem Bundesgerichtshof wird unter dem Az. VII ZR 16/17 geführt. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs darf mit Spannung erwartet werden.

Rechtsanwalt Wolfgang Hierl, München