In Rechtsprechung und Literatur war lange umstritten, ob werkvertragliche Mängelrechte nach § 634 BGB vom Besteller schon vor Abnahme geltend gemacht werden können. Der Bundesgerichtshof hat nun in seinem Urteil vom 19.01.2017, VII ZR 301/13, entschieden, dass der Besteller eines BGB-Werkvertrages Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann.

Der Bundesgerichtshof begründet seine Entscheidung zum einen mit dem Wortlaut des Gesetzes. Der Begriff „Nacherfüllung“ in § 634 Nr. 1, § 635 BGB spreche dafür, dass die werkvertraglichen Mängelrechte erst nach der Herstellung des Werkes zum Tragen kommen sollen. Die Erfüllung des Herstellungsanspruchs aus § 631 Abs. 1 BGB trete dabei bei einer Werkleistung regelmäßig mit der Abnahme ein. Zum anderen führt der Bundesgerichtshof unter anderem an, dass die Verjährung von Mängelrechten in der Regel mit der Abnahme beginnt und die Abnahme die Fälligkeit des Werklohns, den Übergang der Leistungsgefahr auf den Besteller und die Beweislastumkehr für das Vorliegen von Mängeln bewirkt. Die Abnahme stelle folglich auch die entscheidende Zäsur für die Geltendmachung von Mängelrechten nach § 634 BGB dar.

Auch sieht Bundesgerichtshof sein Ergebnis, dass dem Besteller die Mängelrechte nach § 634 BGB erst nach Abnahme zustehen, für interessengerecht. Vor der Abnahme stehen dem Besteller der Herstellungsanspruch und die Rechte aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu. Zwar ist der Schadensersatzanspruch verschuldensabhängig; eine Pflichtverletzung, die zum Verschulden führt, läge aber vor, wenn der Unternehmer eine zur Erfüllung gesetzte Frist verstreichen lässt.

Mit der Entscheidung hat der Bundesgerichtshof der langjährigen Diskussion, ob Mängelrechte vor Abnahme geltend gemacht werden können, ein Ende gesetzt. Für VOB/B Bauverträge ändert sich nichts, da § 4 Abs. 7 VOB/B Mängelrechte während der Ausführung regelt. Für BGB Bauverträge und Planerverträge ist jedoch zu beachten, dass entsprechende Rechte ggf. vertraglich geschaffen werden müssen.

Rechtsanwalt Wolfgang Hierl, München