Kammergericht kippt rein vorkalkulatorische Preisfortschreibung bei VOB-Verträgen

Das Kammergericht präzisiert bzw. ändert die bisher oft angewandte Preisfortschreibung auf Grundlage der Urkalkulation. Es beschränkt die Formel „guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ auf den Grundsatz „guter Preis bleibt guter Preis“. Für die Berechnung der Vergütung für geänderte und zusätzliche Leistungen nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B stellt das Gericht in seinem aktuellen Urteil vom 10.07.2018 (21 U 30/17) präzise und mit Beispielen unterlegte Regeln auf, die vom bislang vorherrschenden Verständnis der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung abweichen und wie das neue gesetzliche Bauvertragsrecht auf die tatsächlichen Mehrkosten Bezug nehmen.

Sowohl bei geänderten als auch bei zusätzlichen Leistungen soll die Mehrvergütung über die dem Unternehmer tatsächlich entstehenden Mehrkosten und einen Zuschlagssatz berechnet werden. Die Mehrkosten ermittelt das Gericht aus der Differenz der dem Unternehmer durch die geänderte/zusätzliche Leistung tatsächlich entstandenen Kosten zu den bei unveränderter Leistung hypothetisch entstehenden tatsächlichen Kosten. Eine Urkalkulation des Unternehmers kommt nur so weit zum Zug, wie die für die ursprüngliche Leistung angefallenen tatsächlichen Kosten darin ausgewiesen sind und der Auftraggeber nicht bestreitet, dass diese Kosten den tatsächlichen Kosten entsprechen. Bestreitet der Auftraggeber die Richtigkeit der Kostenansätze, muss der Unternehmer beweisen, welche Kosten ihm tatsächlich entstanden wären. Unter tatsächlichen Kosten versteht das Gericht neben den Einzelkosten der Teilleistungen auch die baustellenbezogenen Gemeinkosten BGK. Diese Beweislastverteilung gilt nach dem Urteil jedoch nur für vor dem 01.01.2018 geschlossene Verträge, weil nach dem neuen Bauvertragsrecht vermutet wird, dass die in der Urkalkulation ausgewiesenen Kosten den tatsächlichen Kosten entsprechen – diese Vermutung muss der Auftraggeber widerlegen.

Hat das Gericht die tatsächlichen Kosten der alten Leistung festgestellt, bildet es den Zuschlagssatz für die Mehrkosten aus dem Verhältnis des vereinbarten Einheitspreises zu den tatsächlichen Kosten der ursprünglichen Leistung. Hat der Unternehmer eine Leistung für 100,00 Euro angeboten, deren Ausführung ihn 80,00 Euro gekostet hätte, werden die Mehrkosten (tatsächliche Kosten der geänderten Leistung abzüglich tatsächlicher Kosten der alten Leistung, jeweils einschließlich BGK) mit dem Zuschlag 100/80 bzw. 1,25 multipliziert. Betragen die tatsächlichen Kosten für die geänderte Leistung 120,00 Euro, erhält der Unternehmer somit statt der für die alte Leistung vereinbarten 100,00 Euro nun 150,00 Euro für die geänderte Leistung.

Der Zuschlagssatz soll nach dem Kammergericht grundsätzlich nicht aus einer einzelnen Position heraus ermittelt werden, sondern aus dem Mittel aller Positionen. Erst wenn ein leistungsübergreifender Zuschlagssatz nicht festgestellt werden kann, soll es auf die einzelne, nachtragsrelevante Position ankommen.

Für Leistungen, die der Unternehmer nicht kostendeckend angeboten hat, weicht das Kammergericht von dieser Berechnung ab und streicht den Teil „schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ aus der Standardformel. Die oben genannte Berechnung würde bei nicht kostendeckend kalkulierten Ausgangspositionen dazu führen, dass der Unternehmer bei Leistungsänderungen die Mehrkosten nur anteilig ersetzt bekommt. Das Gericht hält dies für nicht gerechtfertigt, da jedenfalls die Leistungsänderung allein auf den Willen des Auftraggebers zurückgeht. Eine Unterdeckung liegt vor, wenn die tatsächlichen Kosten den mit dem AG vereinbarten Preis übersteigen und sich ein negativer Zuschlagssatz ergeben würde, etwa wenn der Unternehmer eine Leistung für 100,00 Euro angeboten hat, die ihn selbst 120,00 Euro kostet. Die Mehrkosten des Unternehmers berechnet das Gericht in diesen Fällen noch unverändert: Kostet den Unternehmer die Ausführung der geänderten Leistung 150,00 Euro, betragen die tatsächlichen Mehrkosten 30,00 Euro. Da es nach dem Gericht nicht nur gerechtfertigt sei, dem Unternehmer weniger als die tatsächlichen Mehrkosten zu gewähren, sondern bereits, ihm auf die Mehrkosten gar keine der sonst üblichen Zuschläge zu gewähren, beaufschlagt das Gericht die Mehrkosten mit einem fiktiven Zuschlagssatz. Diesen leitet das Gericht aus der gesetzlichen Vermutung für die Bemessung der Vergütung nach einer freien Kündigung ab. Das Gesetz vermutet in § 648 BGB, dass die Gesamtvergütung zu fünf Prozent aus Zuschlägen besteht. Aus dem Reziprok ergibt sich ein gesetzlich vermuteter Zuschlagssatz von 20/19 = 1,05263. In dem Beispiel erhält der Unternehmer für die geänderte Leistung somit die für die alte Leistung vereinbarte Vergütung von 100,00 Euro zuzüglich der tatsächlichen Mehrkosten von 30,00 Euro und einen Zuschlag auf die Mehrkosten von 20/19, im Ergebnis also 131,58 Euro. Damit bleibt der Preis aus Sicht des Unternehmers auch für die geänderte Leistung schlecht. Er hat sich durch die Leistungsänderung aber nicht zusätzlich verschlechtert, sondern geringfügig verbessert.

Zur Einbeziehung von Minderkosten in diese Rechenwege hat das Kammergericht sich ausdrücklich nicht geäußert.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Das Kammergericht hat die Revision zum BGH zugelassen.

Rechtsanwalt Rico Schulz, Berlin

2018-07-26T13:58:52+00:00